(作者简介：胡文锋，男，1980年1月生，汉族，江西省上饶市余干县人。中共党员，研究生学历，硕士学位，毕业于武汉大学法学院国际经济法专业，师从武大国际法研究所张辉教授。高级经济师职称。从事警察工作2年半，从事法官工作半年，做过执业律师1年，现任中铁大桥局集团有限公司法律合规部部长。）

自2000年我国实施“走出去”战略以来，我国企业在海外投资取得了可喜成绩。据我国商务部《２０１５年度中国对外直接投资统计公报》显示，早在2015年度，我国对外直接投资流量已高达1456.7亿美元，猛然超过了日本而成为全球第二大对外投资国，也是我国对外投资额首次超过吸收外资额，成为资本净输出国。截至2016年末，我国境内共有高达2.44万家的投资者，设立对外投资企业已超过3.72万家，它们遍布在全球190个国家或地区。但在取得这些成绩的同时，为数不少企业的海外投资之路走得并不顺利，甚至还遭受巨额亏损、铩羽而归。据我国政府部门统计，2014年，我国境外投资企业年度会计报表为盈利和持平的企业占77.2%，亏损的企业占22.8%；中央企业2000家境外投资企业当中盈利和持平的企业占74.4%，亏损的占25.6%。我国企业海外投资受阻或受损的原因可能多种多样，但越来越不可忽视的一个因素就是环境保护问题，环境法律风险成为我国企业海外投资中面临的“新型风险”。

　　一、我国企业海外投资中的环境法律风险表现及原因

　　（一）风险表现

　　1. 在准入阶段遭遇环境投资壁垒的风险。环境投资壁垒一般是指以保护生态环境、自然资源、人类健康等为借口的投资保护主义的一种措施。它往往规定外国投资要符合特定的环境保护要求，资本输入国通过环境措施来限制外国投资，以期保护本国利益。作为技术壁垒之一的环境壁垒，成为许多国家限制投资和贸易的手段，成为影响资本流向、产品竞争力及市场进入的重要因素。在投资准入阶段，外国投资会被要求进行国家安全审查，有些投资项目会被以危害“环境安全”为名而遭到拒绝。以环境保护为名所采取的限制投资措施，与其他措施相比具有天然的优点，例如在名义上有合理性，在形式上有合法性，在保护内容上有广泛性，在保护方式上具有隐蔽性它。正因为有这些优点，致使资本输入国在进行国家安全审查时，往往会滥用环境保护的名义，对投资者实施实际的投资准入歧视，成为环境投资壁垒。还有一种情形是，发达国家具有高标准的环境保护要求，这些水平高得多的环境技术标准和环境管理标准，成为我国一些企业海外投资的一道无形壁垒。

　　2. 在实施阶段遭受东道国环境规制的风险。习惯国际法认可东道国享有管理外资的“治安权”，东道国为公共利益的需要对外国投资进行规制被视为是“治安权”的应有之义，采取环境保护措施无疑是行使治安权的表现之一。按照东道国享有“治安权”的观点，东道国实施的环境保护措施给外国投资者造成了损失，但如果该措施是属于东道国的“治安权”范围之内，就不能认定为构成征收，因而东道国无需对投资者的损失承担赔偿责任。东道国环境规制可以通过两类措施来实现，一类是普遍管理性措施，如东道国颁布和修改环境法律、制订环境标准和政策；另一类是专项针对性措施，如东道国针对特定的投资项目撤销或延迟颁发许可证、限制某项行为活动、终止合同等。

　　3. 遭遇环境诉讼或环境处罚的风险。在海外投资时如果发生环境侵权事件，或者投资行为令当地环境受到损害，则我国海外投资企业存在被卷入环境诉讼的风险。由于国际社会环境保护意识高涨，跨国公司的环境行为成为了一些非政府组织的重点关注对象，这些非政府组织也会以公益名义提起诉讼。海外投资人的环境诉讼风险，其后果也不再仅限于位于东道国的子公司的资产，已逐渐涉及到跨国公司的母公司或旗下的其他资产。除了东道国民众或非政府组织提起的环境民事诉讼外，还可能遭遇东道国政府提起的环境刑事诉讼，一旦刑事控告成立，除了企业承担责任外，还可能使企业的管理人员受到刑事制裁。

　　4.遭受环保团体或当地民众抗议的风险。因受环保团体或东道国民众的抗议影响，导致海外投资活动失败的案例并不少见。中缅合资的莱比塘铜矿曾是亚洲最大的湿法炼铜项目，于2012年3月奠基。开工之初就遭遇环保组织和当地居民的抗议。当地居民抗议的主要理由是该项目的建设会对当地环境造成巨大损失，并认为中国企业是攫取东道国资源。该项目在当地居民的抵制中，历经多次停工，多次复工，反反复复，导致中方企业损失惨重。在海外投资活动中，环保团体越来越发挥重要影响。在我国企业投资的缅甸密松水电站项目被搁置一事中，缅甸非政府组织展现出强大的影响力。缅甸非政府组织“生物多样性与自然保护协议会”向外界公开了一份所谓的密松水电项目的环境影响评估报告，这份评估报告被认为是导致密松水站被搁置的关键因素。

　　（二）原因分析

　　1.环境保护立法的发展及国际社会环保意识高涨。随着对环境问题认识的加深，环境权逐渐被提升到人权的高度。由于臭氧层被破坏、气候变暖、酸雨、森林破坏、荒漠化、生物多样性减少、海洋污染等全球性环境问题的发生，推动了环境问题的国际化，也唤醒了全球民众的环境保护意识。世界上已有50多个国家在宪法中明确规定了环境权，有60多个国家在其环境保护法律中明确了环境权。随着环境法的发展和环境理念的广泛传播，社会公众的环境维权意识也得到提高。拥有环境知情权、参与权的社会公众，也用自己的力量发出声音，影响投资项目的决策和运行。

　　2. 国际投资条约中越来越多地包含环境保护条款。国际投资条约以保护投资者的权利为核心，但任何权利的保护都有其边界，现代法治的内涵及现实社会的实际需要，也均要求国家在对投资者财产进行保护的同时兼顾公共利益，要求国际投资条约逐渐协调私人利益与公共利益之间的矛盾与冲突。随着国际社会环境保护意识的提高，国际投资条约中的环境条款也越来越具体，总的发展趋势是给予东道国更大的环境规制空间。

　　3. 国际投资领域中的保护主义依然存在。一般认为国际投资保主义是与对外直接投资、跨国公司的发展、大规模的资本流动相伴相生的事物。虽然自20世纪90年代以来，投资自由化成为主流并得到强化， 但仍然夹杂着投资保护主义。21世纪初以来，国际投资领域是投资自由化与投资保护主义同时并存，国际投资保护主义的形式越来越多样化。2013年《世界投资报告》统计分析认为，2008年至2012年之间有211笔规模均不低于5亿美元的跨国并购交易被取消，在这211笔失败的跨国并购案例中约占15%是投资保护主义因素所致。

4.我国企业海外投资的一些特性也成为风险诱因。较长时期内，我国企业海外投资领域主要集中在自然资源，这是个环境保护风险较高的领域。我国企业海外投资的目的地相对集中，主要为东南亚和拉丁美洲，这些地区大都为发展中国家，也是我国开展南南合作的主要目标国。这些国家有着丰富的自然资源，环境敏感度较高，在当地进行投资活动承担着较高的环境风险。我国企业海外投资的行业，也主要集中在采矿、木材、石油、基础设施建设等行业，属于较容易对环境造成破坏的行业。与发达国家的跨国公司相比，我国海外投资企业的环保意识及环保投入仍有差距。我国企业海外投资仍处于初级阶段，企业的跨国指数不高。

　　二、现阶段我国企业海外投资的环境法律风险呈增大趋势

　　（一）相关法律冲突致使环境法律风险增大

　　1. 国际法人本化与投资自由化之间存在冲突。国际法人本化趋势的主要表现之一，就是在立法活动中关系到人类整体利益的内容明显增多，国际法越来越多地关注与人类命运相关的全球性问题。在国际经济交往中，经济活动越来越受到环境保护、劳工标准、公共健康等人本因素的影响。由于经济全球化带来的一些负面影响，使得在世界范围内人们越来越认识到：以牺牲环境和人权为代价的跨国经济交往不值得倡导；不符合可持续发展原则、不顾及代内公平与代际公平的经济发展模式不值得倡导；片面追求眼前利益、少数私人利益而忽视长远利益、公共利益的投资行为不值得倡导。虽然现代国际法呈现出人本化趋势，但目前的国际投资法却仍存在背离人本化的现象。无论是在国际投资条约还是国内的外资法中，环境保护与人权问题仍然是广受诟病的重点问题。特别是在投资自由化的趋势下，国际投资法并没有对环境保护、人权等与投资相关的公共利益给予足够的关注。这种背离人本化发展趋势的现象，使国际投资法面临着“合法性”危机。

　　2.国际环境立法硬法化与国际投资立法多元化之间存在冲突。为数不少的环境多边国际条约的出现，如臭氧层保护、生物多样性、防止沙漠化等条约，成为了国际法实体规范，显示出国际环境法逐渐脱离软法特征向硬法化趋势发展。2005年俄罗斯对《京都议定书》予以批准，缔约国数量满足了生效条件，《京都议定书》生效。《京都议定书》一经生效，就具有硬法的特性，使得国际环境法的性质发生了根本变化，并且意味着国际环境法成为了硬法所主导的国际法领域。这个转变实质上意味着不论是发达国家还是发展中国家，在国际环境义务上都将以对环境的影响程度，依据同一的客观标准，承担同质的共同责任。与此形成鲜明对比的是，在国际投资立法方面却越来越呈现多元化的特点。不论是发达国家与发展中国家之间，还是发达国家内部之间，在国际投资法领域尤其是国际投资条约中所赋予的权利义务存在大量的冲突和不确定。国际环境法的硬法化与国际投资立法之间的这一冲突，从发展趋势上说，增加了我国企业海外投资活动中的环境法律风险。

　　（二）相关利益冲突致使环境法律风险增大

　　1.东道国与投资者之间的利益冲突。相关法律冲突的背后，其实质是相关利益的冲突。对东道国和投资者而言，由于立场不同，两者的利益并不总是一致。东道国作为一个主权国家，自然希望对外资拥有更多的管理权，减少投资的负面影响，促进本国的经济发展。投资者则刚好相反，希望东道国对外资的限制和约束更少，希望能更充分地按照自身的意愿从事投资活动，实现投资利益最大化。

　　2.公共利益与私人利益之间的冲突。对现代国家而言，采取必要的措施维护诸如环境、健康、安全等公共利益，既是国家对人民应该履行的宪政义务，也是国家的存在具有正当性的基础。但私人利益具有排他性，在投资者追求私人利益的过程中可能会损害公共利益；在东道国为了保护公共利益而采取某种措施时，也可能会使投资者的私人利益受到限制或损害。这表明私人利益与公共利益之间并不总是完全一致，而是存在一定的冲突。随着国际社会对环境保护意识的提高，以及国际投资活动中所发生的一些给环境带来破坏的真实案例，都使得人们对环境这个公共利益的保护比以前更加重视。

（三）其他相关冲突致使环境法律风险增大

　　1.国际投资仲裁裁决之间的冲突。同一争端解决机制内的不同的仲裁庭对同一国际投资条约中的同一规定往往得出不同结论，不同的争端解决机制下的仲裁庭对相同事实、相同当事人、相同诉求也曾得出不同结论。东道国的环境措施是否对投资财产构成间接征收，在近年来的国际投资仲裁实践中对这个问题的裁决并不一致，甚至互相矛盾。投资仲裁机构在涉及东道国环境规制措施的案件中，发生裁决不一致的现象，不仅使投资者缺乏稳健的先例指引，也使投资者的合理预期缺乏信心。处在这个不太确定的状态中，加之晚近国际投资仲裁实践中保护东道国的生态环境等社会公共利益的趋势增强，都使得我国企业在海外投资中的环境法律风险相应增加。

　　2.中国兼具资本输入国与资本输出国身份的内在冲突。从单纯的资本输入大国转变成为了兼具资本输入和资本输出双重身份的大国，我国在国际投资法上的身份发生了重大转变。在身份上的转变，将深刻影响我国在国际投资法上的价值观念、立场定位和国家利益，也直接影响到我国企业的海外投资活动。从传统意义上说，资本输出国主要倾向于更多地保护投资者的利益，资本输入国则更多地考虑维护东道国的经济主权。如果一个国家同时具备资本输出国和资本输入国的身份，这种混合身份会存在内在的利益冲突。我国与发达国家还有一个显著的不同之处，即我国仍然是发展中国家，法治化程度较低，法治化程度与我国对外投资发展速度并不匹配。这又必然导致我国在基于母国或基于东道国利益制订相关投资政策时无法完全追求单方面目标或做到两全齐美。

　　三、我国企业海外投资环境法律风险的应对建议

　　（一）国家层面

　　1. 积极参与国际投资规则的创制。国际法是国际社会的行为规则，表面上体现为对权利义务的分配，实质上是国际法主体之间对利益的划分，是力量博弈的结果。如果一个国家能够在“游戏规则”的制定和实施中掌握主动权，将能更多地体现自己的利益。在现代国际法的形成过程中，西方发达国家发挥了主导作用，非西方国家的作用较小，国际法也成为了西方大国追求和维护自身利益的有效工具。由于历史、文化、发展水平等综合原因，我国在相当长时期内都不是现代国际法的强国，在国际法上的地位也不明显。客观地说，我国在国际立法的进程中常处于被动状态，很少主动有国际立法提案，或参与国际司法活动。但随着我国综合国力增强、国际地位提高，这种状况逐渐得到改变。特别是我国海外投资的剧增，改变了我国长期以来作为资本输入大国的身份，成为了具有资本输入和资本输出大国的双重身份。为了更好地保护我国海外投资者的利益，防范“走出去”的环境法律风险，我国在参与国际投资规则方面大有可为。

　　2.发挥母国对海外投资企业的环境规制作用。我国对外投资政策，以“走出去”战略的实施为分水岭。在2000年之前，我国政府严格控制资金外流，不鼓励企业进行海外投资。自2000年实施“走出去”战略后，政策导向总体趋向鼓励。不仅扩大了允许投资的范围，还对企业进行鼓励类项目的投资给予政策帮扶和优惠。我国企业从此借助国家制度的帮助，在海外投资市场迅速成长，这都表明母国对海外投资的抑止或促进作用是具有无可替代的地位。为完善我国对外投资立法，我国应尽快制订一部专门的《对外投资法》，有效发挥母国的环境规制作用。还应尽快制定基础设施建设的环保标准、与国际接轨的生态保护标准等相应配套制度，提升我国企业海外投资的环境法律风险防范能力。

　　（二）企业层面

　　1.切实增强环境法律风险意识。对企业而言最大的风险，莫大于没有风险意识。我国企业相对于西方发达国家的跨国公司而言，在海外投资的实践起步晚、时间短，规模较小，风险意识不强。有些企业受到国内长期习惯思维的影响，环境保护意识淡漠，对外国环境法律制度的监管感到不适应。改变这种在海外投资实践中忽视环境法律风险的现状，亟需增强企业自身的环境法律风险意识。一方面，要做好投资项目所在地的环境法律尽职调查，不仅要了解当地的环境保护基本法律，还要了解各种与投资项目相关的环境单行法；不仅要了解当地环境立法体系，还要了解当地的环境监管制度；不仅要了解东道国自身的环境法律制度，还要调查该国所参加的国际环境组织、所缔结的国际环境公约等。另一方面，遵从我国政府境外投资指导政策。无论是从自觉维护国家形象出发，还是防范企业自身的环境法律风险出发，企业均应在投资决策时注重我国政府所倡导的环境友好型、资源节约型的领域，做到绿色投资。。

　　2.规范企业自身的海外投资行为。规范企业海外投资行为，除了东道国、母国的外部监督外，更重要的还是企业自我约束。海外投资环境法律风险的管理，也是以事先预防为主，以事后补救为辅。我国企业海外投资行为，不仅要依靠“他律”，更要注重“自律”，自律与他律是相互补充的关系。我国企业从一般性跨国公司发展成为全球性公司，也应具备自我规范的能力。一方面，我国企业应当制订自己的行为守则，规范投资中的环境行为，既有利于防范海外投资的环境法律风险，也有利于提升企业自身形象，增加美誉度。另一方面，我国企业开展海外投资活动时应适用社会责任投资方式，这样有利于兼顾企业经济利益与东道国的环境保护，有助于减少和规避投资中的环境法律风险。

　　（三）社会层面

　　1.金融机构加强融资项目的环境风险监管。金融机构的信贷业务，对我国企业开展海外投资活动有着重要影响。金融机构在环境保护，包括海外投资环境保护中的作用日益受到重视，在监督、协助投资者做好环境法律风险防控工作中大有可为。我国金融机构应加强对赤道原则的研究，借鉴赤道原则的经验，对海外投资项目的融资业务开展环境评估，督促投资人落实环境保护措施，协助企业防范环境法律风险。

　　2. 企业行业协会应发挥服务支持作用。行业协会具有人才、信息、专业等优势，在人才培训、调查统计、规划协调、行业自律、服务企业发展等方面具有不可替代的作用。借助它既不属于企业也不属于政府的这个社会团体的角色，在帮助我国企业防范海外投资中的环境法律风险方面，能做好一些企业想做但单个企业无法牵头去做的事情，也能做好一些政府想做但不宜或没有精力去做的事情。

　　与欧美发达国家相比，我国企业“走出去”的时间总体不长，国际化程度不高，国际投资规则还不谙熟，较长时期内处于追求投资规模忽视投资质量的粗放型状态。我国企业常以国内投资的思维方式来对待海外投资，重视与政府部门的沟通，忽视与当地居民、非政府组织的沟通；重视投资项目的经济回报，忽视环境保护等企业社会责任。除了这些属于企业自身的“内因”外，来自外部的诸多因素也增加了我国企业海外投资的环境法律风险。以环境保护为名的投资绿色壁垒，一定范围内仍将长期存在的保护主义，增加了投资准入的风险；国际环境立法及东道国环境保护政策的变化，使得保护环境与保护投资两种制度之间不断产生新的冲突；东道国行使主权与投资自由化之间的内在矛盾，东道国保护环境公共利益与外国投资者追求经济回报之间的根本利益差别，使得海外投资中的环境法律风险永远存在。