时间：2020-08-28信息来源：本站原创
【作者按】 近些年来，在融资借款、房地产开发、工程价款支付及房地产代理销售等债权债务关系中出现越来越多的“以房抵工程款”现象。“以房抵工程款”系“以物抵债”的一种，而且是在建设工程领域中发承包双方用于处理工程价款纠纷最为常见的一种形式。但因我国现行法对以物抵债并没有明文定义，导致司法裁判中对“以物抵债”的性质及效力等经常引发争议，“以房抵工程款”协议也会面临同样的法律问题。为帮助相关建筑企业更好地利用“以房抵工程款”协议来合法、妥善解决施工合同双方的工程价款纠纷，律界建工团队撰文《浅议“以房抵工程款”》，对相关问题作了浅析，不当之处，欢迎批评指正。 以房抵工程款协议常常发生在现金流周转不灵的开发商和承包人之间，开发商为了缓解现金流压力，跟承包人协商用在建或者已建成的房产抵付工程款的协议为房抵工程款协议。 最新的审判实务观点认为在我国，以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，以物抵债合同不以抵债物的交付作为成立要件。以物抵债协议到底是实践合同还是诺成合同，到底是签订合同时即告合同成立，还是在债务方实际交付抵债物时合同成立，历来有争议。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》 以“代物清偿理论缺乏法律依据”、“实践性代物清偿协议削弱意思自治的效力，不利于建立诚信社会”等理由主张在我国以物抵债协议属于无名合同，应适用合同法总则“承诺生效时合同成立”的规定，双方订立合同时以物抵债协议成立并生效。 最高法院2017年发布的公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》(2016)最高法民终字第484号明确了以房抵工程款协议在定性上属于以物抵债协议，不再是要物合同，不以开发商实际交付房屋作为合同成立或生效的前提，只要双方协商一致的，以房抵工程款协议即在双方之间生效。签订以房抵工程款协议仅仅意味着增加原债权的清偿方式，不能使原债权债务消灭，如果开发商签订房抵工程款协议又反悔的，承包方仍然有权请求开放商支付工程款，并承担违约责任。 该案中，兴华公司（发包方）与通州建总呼和浩特分公司第二工程处（承包方）签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定就乙方承揽施工甲方的供水财富大厦工程款以该楼盘A座9层房屋抵付。最高法院二审中，将“关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题”作为争议焦点，其裁判要旨如下： 1.对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。 2.当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。 3.在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。 4.在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。 在竣工结算工程款之前达成的以房抵工程款协议可能被认定为属于流押条款。一方面，发包人和承包人在工程竣工结算前将“房”与“款”挂钩的行为，可能因构成流押条款而无效；另一方面，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》认可以物抵债协议的效力，即“以物抵债协议仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务”。最高法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中将债务履行期限届满前达成的以物抵债协议作为履行原债权债务关系的担保对待 ，只认可履行期届满前的以物抵债协议在债务清偿期限届满后的“担保”权能。除非发生危及“担保权”的特殊事由，承包方不能在工程款结算前要求折价、拍卖、变卖抵债的房产。 根据《合同法》286条承包人即享有法律优待的建设工程优先受偿权，相较于建设工程优先受偿权，“低配版”的以房抵工程款协议担保具有非经公示不得对抗第三人的公信力缺陷、相比担保物权“低人一等”的权能缺陷、不能限制“担保物”房屋流转的执行缺陷，在具体履行中极易四处碰壁。以房抵工程款协议增加了发包方清偿工程款的履行方式，但并不能根本上改变债权的性质。将以物抵债协议作为对原债权的“担保”对待，却不赋予其担保物权的权能，对于“以房抵工程款”协议签订时“担保物”房屋大多未完工，能否在将来发育为与债权相当的“担保物”尚存在不确定性；“担保物”房屋在“以房抵工程款”协议签订后难以办理抵押登记、预告登记，协议约定未经公示登记的“担保权”难以对抗开发商一房二卖的恶意违约；当存在多个债权且发包人的财产不足以清偿所有债权时，以物抵债协议只能作为金钱债权，在最后顺位与其他债权人平等受偿。
（一）工程竣工验收前订立房屋抵押协议取代“以房抵工程款”协议
为了避免开发商未经承包人同意将“以房抵工程款”协议中约定“抵债”的房屋擅自出售、抵押，承包人最好在签订建设工程施工合同一开始即提供抵押物并办理抵押登记，但考虑到实际情况中承包人一般居于弱势地位，承包人可以在合同履行过程中适时提出签订抵押协议以开发商已经完工的房屋或者其他不动产订立抵押协议。如果开发商不愿意以其他的不动产订立抵押协议的，可依据《民法典》402条就正在建造的建筑物办理抵押登记。
《民法典》395条规定：
“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
《民法典》402条规定：
“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
（二）工程竣工验收后，积极行使建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权无需登记却能优先于登记的抵押权优先受偿，建设工程价款优先受偿权是保障承包人工程款债权的不二选择。但是关于建设工程优先受偿权的权利人存在争议。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第17条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。《<最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）>理解与适用》认为，这一条将建设工程优先受偿权的权利人限缩为与发包人签订施工合同的承包人，实际施工人不能直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。实际施工人只可依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定以发包人为被告起诉主张工程款。该条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
无论承包人是否享有建设工程价款优先受偿权的，如果出现发包人拖延工程结算、逾期不支付工程款的，宜尽早起诉，通过诉前保全措施防止发包人恶意处分财产。享有建设工程价款优先受偿权的承包人，可一并向法院主张将建设工程拍卖变卖对所得价款优先受偿。不享有建设工程价款优先受偿权的承包人需评估发包人和有合同关系的分包人、转包人的债务清偿能力，提起诉讼。在诉讼中查明对方当事人确实流动性资金不足无法清偿工程款的，可与对方达成和解协议或者接受法院调解，但应当要求对方提供担保并办理相应登记手续。
（三）进入执行程序发包人仍然不清偿工程款的，请求法院采取限制高消费、列入失信被执行人名单等措施，如果能够达成执行和解协议的，要求对方承诺提供担保。
承包人拿到胜诉判决后发包人仍然不履行生效判决确定的给付工程款的债务，承包人应及时请求法院强制执行工程款债权。如果对方仍然不配合的，承包人可请求执行法院采取“限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费”，有履行能力而不履行的，请求执行法院列入失信被执行人名单。如果对方当事人在执行程序中配合但确实没有履行能力的，可以与对方达成执行和解协议，延长履行期限，但同时要求在执行和解协议中约定担保条款，并要求对方承诺不履行执行和解协议自愿接受直接强制执行。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”承包人追讨工程款进入执行程序的，要求对方提供担保一方面可以为债权清偿提供保障，另一方面即使将来发包人进行执行程序的，也可以就担保财产优先受偿。
（四）如果承包人确有销售渠道的，与开发商订立商品房包销合同将取得的房屋销售款抵消工程款受偿
如果商品房工程的承包人确实有销售渠道和销售能力的，可以考虑与开发商订立商品房包销协议，同时约定承包人取得的商品房销售款扣除佣金后先抵消承包人的工程款，如果承包人取得商品房销售款时工程款尚未结算的，合同可约定商品房销售款的于工程款结算后一并结算抵消双方的债权债务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”第二十一条规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”
《商品房销售管理办法》第二十五条规定：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。”第二十六条规定：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。”
开发商取得商品房预售许可证后，可以委托他人销售。承包人需要申请扩大营业执照经营范围，或者将商品房销售转委托给有关联关系的商品房销售中介服务机构，涉及转委托的需要在与开发商签订商品房委托销售协议中注明。
王春军，北京市京都律师事务所高级合伙人
邓莉泓，北京师范大学硕士研究生
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