2020年11月16日，中国裁判文书网发布最高人民法院《宁夏鸿天房置业有限公司、浙江创业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，这是一起典型的建设工程合同无效及无效后工程款如何结算的案例。

     笔者仔细阅读了该案一、二审判决的内容，总结法院对本案的裁判观点主要如下：

1、关于合同效力问题：双方签订的《总承包合同》《施工合同》因违反法律法规的效力性强制性规定而无效。

     依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"。案涉工程系面向社会销售的商品住宅小区，关系社会公共利益、公共安全的建设工程项目，属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定的必须进行招投标的项目。双方当事人2012年9月19日签订的《总承包合同》属于标前合同，因违反上述法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为无效合同。虽然，鸿天房公司于2013年6月28日完成案涉工程招投标手续并通知创业公司，之后双方签订《施工合同》并备案，但双方标前合同中关于工程价款、工期、工程质量等实质性条款的谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招"的违法行为，创业公司中标无效，双方据此签订的《施工合同》，因违反《招投标法》第四十三条和五十五条的规定，亦属于无效合同。

2、关于工程款支付问题：案涉工程已由鸿天房公司验收并实际占有使用，鸿天房公司应当支付工程款。

3、关于结算依据问题：案涉两份施工合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释（二）》）第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持"的规定，结合一审庭审查明事实及当事人自认，《总承包合同》与《施工合同》内容互为补充，均系当事人实际履行的合同。据此，应以两份合同关于工程价款计算依据、付款期限等具体约定作为案涉工程价款的结算依据。

4、关于计价标准问题：鉴定机构依据《总承包合同》第八.2条、八.7条关于工程价款计价方法的约定，分别按照08定额和13定额计价法作出两种鉴定意见。根据宁建（科）发【2013】43号关于发布《2013年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据》通知内容“凡2014年1月1日以后批准建设的工程应执行13定额，原颁发的08定额，自2014年1月1日起停止执行，此前已签订施工合同的建设工程按合同约定执行"规定，结合双方签订两份合同的时间以及《总承包合同》第八.2条“本工程计价依据2008《宁夏回族自治区建设工程费用定额》《建筑工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》《安装工程计价定额》等相关定额、法规及文件"约定，本案《施工合同》约定承包范围内的全部建安工程均应按照08定额计价，主材价差依据建筑行业主管机关发布的造价信息进行价格调整。

5、关于用钢量增加问题：双方当事人均认可施工过程中剪力墙部分未进行过设计变更，并且对鉴定意见书中认定的增加钢筋增量3501398元的客观事实亦不持异议，依据双方《工程确认单》和《监理工作联系回复》载明的内容可以认定：创业公司在施工过程中虽然对工程设计图纸的理解有误，致使实际施工方法不当，但该公司积极与监理单位和发包方鸿天房公司进行沟通，说明了对剪力墙钢筋施工方法的具体意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"的规定，鸿天房公司作为案涉工程的发包方，其未能举证证明就上述创业公司反映的问题及时发出指令，要求创业公司对实际采用的施工方法予以纠正或改进。《施工合同》第二部分通用合同条款 “监理人是在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织" “监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误的，由发包人承担相应责任"的约定内容，应当认定鸿天房公司对上述施工过程中的行为存在过错。该部分损失由鸿天房公司、创业公司各承担50%责任

6、关于签证工程结算问题：鸿天房公司对“签证是原件但签字盖章不齐全部分造价为311337元"签证单的真实性予以确认，该部分工程造价应当计入工程款；关于“变更签证是复印件但签字盖章不齐全部分造价为17898元"的部分，创业公司已明确表示放弃该部分款项，相应的工程款应予扣减；关于“签证是复印件且签字盖章齐全部分造价为1041339元"部分，经双方庭外自行核算，一致确认无争议的工程款为737626.94元，余款303712.06元因创业公司提交的签证单无原件核实，故真实性本院不予采纳，余款303712.06元应予扣减。

7、关于工程款利息问题。案涉《施工合同》系无效合同，但根据《建工司法解释》第二条规定，应对创业公司请求支付工程价款的主张予以支持，而利息属于法定孳息，鸿天房公司应承担欠付工程款利息。根据《建工司法解释》第十七条、第十八条的规定，鸿天房公司应自2016年11月22日起，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。

8、关于工程价款优先受偿权问题。根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿"。本案给付工程价款之日确定为工程实际交付鸿天房公司之日，即2016年11月22日，创业公司未超过法定期限，故创业公司在鸿天房公司欠付工程款的范围内，对案涉工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。

     该案虽然是在《民法典》实施前终审的案件，且该案中据以做出判决的部分法律和司法解释条款在《民法典》实施后被废止或修改，但新的《民法典》和新修改的相关司法解释中，与本案涉及的原相关法律和司法解释的规定原则上没有太多改变，因此，该案依然是值得学习的。另外，该案中原、被告双方争议的焦点问题也是其他建设工程施工合同签订和履行过程中容易出现纠纷的问题，最高人民法院在该判决中的观点，对建设工程领域的参与单位有很好的借鉴指导作用。

      笔者作为参与建设工程工作的法律人，学习了这个案例后，也想跟大家分享一下我自己的体会：

     一、应依法签订有效的、表述清楚的建设工程相关合同，否则可能会因合同效力等问题影响工程款项的结算。

     在该案中，原、被告双方就同一工程先后签订了《总承包合同》和《施工合同》，由于双方在标前《总承包合同》中关于工程价款、工期、工程质量等实质性条款进行了谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招"的违法行为，因此《施工合同》违反《招投标法》中第四十三条和五十五条的规定，属于无效合同。而涉案《总承包合同》，即使按照2020年1月1日新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，同样应认定为无效合同。该案两份合同的无效及双方对工程结算标准理解的不同等原因，最终导致双方争议发生并诉诸法律。

     本案原、被告双方从2012年开始合作，2015年12月项目竣工，2016年 12月鸿天房公司予以接收并使用该工程。该工程经过多年诉讼，到2020年最高人民法院最终判决确定工程结算款项约3.8亿元，已支付约3.4亿元，被告还应向原告支付工程款约4000万元。从前述事实可以看出，因为涉案合同效力、结算标准等问题，施工单位若从双方合作开始起算，8年后才最终判决确定余下的工程款项金额4000万元（估计施工单位真正实际收回该4000万元工程款还会需要一段时间）。如果建设工程项目工程款项都需要这么长的时间才能收回，那么再强大的施工单位或总承包单位都会被额外增加的诉讼成本、诉讼时间、资金成本和现金流等问题拖垮的。

     笔者认为：依法签订合法有效、清晰的建设工程相关合同，是降低各方纠纷、保证工程款项及时结算的重要前提之一。

     二、应尽可能降低建设工程纠纷和诉讼的产生，否则合同双方都将承担巨额的诉讼成本和费用。承包人在承接建设工程项目时，应预留一定金额的法律风险费用。

     该案一审本诉案件受理费、保全费共471004元，一审反诉案件受理费5000元，合计476004元；二审案件受理费45775.78元；工程造价鉴定费788000元，即该案法院案件受理费和鉴定费合计共约130.98万元。若算上原、被告双方在该案一、二审诉讼过程中支付的律师费、差旅费及其他费用，该案双方的诉讼成本应该有好几百万元。特别是对于承包人来说，为了要回剩余约4000万元的工程款，他们在工程竣工后花费了5年多时间，花费应该不少于一两百万的费用来追要工程款项，不仅如此，承包人还面临其下游农民工工资、材料商、分包商的各种催款或诉讼，承包人的困难、压力可想而知。

     笔者认为：在建设工程合同签订和履行过程中，双方都应守法，应当依法、依约、全面履行合同。尤其是承包人，一定要做好合同履行的管控工作，发现问题要及时协商解决，应尽可能降低建设工程纠纷和诉讼的产生。当然，建设工程领域本来就是法律诉讼的高发领域，因此建议承包人在承接项目时，应提前做好相应法律风险费用的成本、预算准备。

     三、施工合同无效后，可参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。实际履行的合同可能不是一个合同，可能会是数个合同。

      2020年1月1日新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。” 这一新规定与该判决中原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释（二）》）第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持"的规定在原则上没有太大变化。该判决认为《总承包合同》与《施工合同》内容互为补充，均系当事人实际履行的合同。据此，应以两份合同关于工程价款计算依据、付款期限等具体约定作为案涉工程价款的结算依据。

      笔者认为，对实际履行合同的判定应以每个项目的具体合同内容为依据，实际履行合同可能不是某一个合同，可能会是数个合同。

     四、工程的计价标准主要还是按照双方合同的约定及项目所在地相关法律规定来判定，在签订相关建设工程合同前，各方应提前了解行业及项目所在地有关工程计价的相关法律规定，并在合同中约定清楚工程款项的计价标准，降低因计价标准不清晰导致的争议和诉讼。

     在该案中，鉴定机构依据《总承包合同》关于工程价款计价方法的约定，分别按照08定额和13定额计价法作出两种鉴定意见，为此，原被告双方花费了工程造价鉴定费78.8万元，最终法院依据《2013年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据》和《总承包合同》约定，认定承包范围内的全部建安工程均应按照08定额计价，主材价差依据建筑行业主管机关发布的造价信息进行价格调整。

     笔者认为，按照新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，为降低因合同各方对工程计价标准理解、认识不一致产生的争议，在建设工程合同签订前，应认真了解行业及项目所在地有关工程计价的相关法律规定，并在合同中约定清楚工程款项的计价标准。否则，一旦发生争议，双方将花费巨额的鉴定费用、鉴定时间，工程款项结算时间也将大大推后。

    当然，由于当前工程建设领域还是业主拥有话语权，很多项目业主往往以计价标准为招标文件实质条款为由，不愿意修改完善表述不清的计价标准，其实把表述不清的计价标准修改、完善并不是违背招标文件实质性内容的行为，并不违法，而且把条款内容表达清楚是对双方都有利的事情，何乐而不为呢。

     五、在合同履行过程中，承包人应及时做好签证工程的签证工作，签证手续要完备并且要保存好签证单件的原件，否则，签证工程的款项可能因证据瑕疵或证据不足而得不到法律支持。

    在该案中，有关签证工程款项的证据存在三种情形的瑕疵，即：变更签证是原件但签字盖章不齐、变更签证是复印件但签字盖章不齐、签证是复印件且签字盖章齐全。该判决以鸿天房公司对“签证是原件但签字盖章不齐全部分造价为311337元"签证单的真实性予以确认为由，支持了该部分签证工程款项；“变更签证是复印件但签字盖章不齐全部分造价为17898元"的部分，创业公司因认识到该证据瑕疵明确表示放弃该部分款项，因此相应的工程款予扣减；对于“签证是复印件且签字盖章齐全部分造价为1041339元"部分，经双方一致确认无争议的工程款为737626.94元，余款303712.06元因创业公司提交的签证单无原件核实，故真实性法院未予采纳，余款303712.06元应予扣减。

     笔者认为：按照新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”承包人在建设工程合同履行过程中，一定要及时做好签证资料制作签署工作，完善并保存好签证单件的原件，即使因为业主或监理单位不配合导致没有签证单，但只要有证据（如视频、照片等）证实发包人同意施工并且实际发生了工程量，该签证工程款项也是能够得到支持的。

     六、即使建设工程合同无效且没有约定利息，仍可按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

     该案判定以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。根据新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

     笔者认为：在当前工程建设领域业主拥有话语权的情况下，即使建设工程合同中没有约定欠付工程款利息，按照前述新司法解释的规定，承包人仍可按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

     七、承包人要善于并及时行使工程价款优先受偿权。

     在该案中，原告按照原《合同法》第二百八十六条的规定，在合理期限内及时行使了工程价款优先受偿权，并得到法院支持。新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中，对承包人工程价款优先受偿做了比较详细的规定，该解释第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”从这些规定可以看出，承包人享有的工程价款优先受偿权是承包人能更好保护自己合法权益的一项权利。

     笔者认为：建设工程价款优先受偿权系承包人享有的优于抵押权和其他债权的一项权利，该权利对承包人债权的最终实现有很好的保障作用，但行使建设工程价款优先受偿权是有一定的时效性，承包人应及时行使。

     虽然我国不是判例法国家，但最高人民法院好的案例对其他地方同类纠纷的处理、对减少"同案不同判"的现象具有很好的参考价值，也会对我国建设工程实践活动提供很好的指导作用。

附：

                                  中华人民共和国最高人民法院

                                               民事判决书

上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏鸿天房置业有限公司。

法定代表人：苟胜利，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨学义，宁夏朔方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张勇强，宁夏朔方律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江创业建设工程有限公司。

法定代表人：王青松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘英，该公司员工。

委托诉讼代理人：陆仲凌，宁夏天器律师事务所律师。

      上诉人宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）因与被上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿天房公司的委托诉讼代理人杨学义、张勇强，被上诉人创业公司的委托诉讼代理人刘英、陆仲凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

      鸿天房公司上诉请求：一、撤销宁夏高院民事判决，改判鸿天房公司应付工程款中扣除剪力墙增加钢筋部分造价3501398元和签证资料不齐全部分造价1370574元，或将本案发回重审；二、一、二审案件受理费由创业公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.创业公司未按图纸施工，擅自变更剪力墙钢筋布置方式导致钢筋使用量增加3501398元，该部分价款不应由鸿天房公司承担。2.案涉工程变更签证单未经鸿天房公司确认或仅提交了复印件，应认定创业公司举证不能，原审法院判决工程变更签证部分造价1370574元由鸿天房公司承担错误。二、原审判决法律适用错误。1.创业公司应当承担剪力墙钢筋差异和工程变更签证部分造价的举证义务，但原审法院将举证责任分配给鸿天房公司有误。2.结合原审法院调取的证据以及鸿天房一审提交的证据，足以说明剪力墙钢筋差异量系创业公司的过错导致，鸿天房公司不应承担责任。

　　创业公司答辩称，一、关于剪力墙钢筋差异量3501398元的事实，有创业公司和监理单位共同签章的《工程确认单》为证。监理单位系接受鸿天房公司的委托对工程进行管理，但鸿天房公司在诉讼中又对《工程确认单》予以否认，并且未提交反驳证据支持其抗辩意见，该笔款项应当由鸿天房公司支付。二、关于变更签证部分的工程款1370574元，其中有鸿天房公司签章确认的变更签证单原件、复印件部分的造价为1999784元，应计入工程款。创业公司、监理单位签章齐全，仅鸿天房公司签章不齐全的工程变更签证单原件、复印件部分的造价为329235元，也应计入工程款。工程变更签证单未经监理单位和鸿天房公司签章确认的部分造价为25647元，一审法院并未计入工程款。综上，一审法院对案涉工程款的认定事实清楚，适用法律正确。

　　创业公司向宁夏高院提出诉讼请求：一、判令鸿天房公司支付工程款80038573元及利息4802314.4元（暂计算至2017年4月10日，2017年4月11日至实际工程款付清时止的利息另行计算）；二、判令创业公司对案涉工程折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权；三、一审案件受理费、保全费由鸿天房公司承担。

　　鸿天房公司向宁夏高院提出反诉，请求：一、判令创业公司向鸿天房公司开具已付工程款344696874元及未付工程款发票；二、反诉案件受理费由创业公司承担。

一审法院经审理查明，2012年9月19日，鸿天房公司与创业公司签订《工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由创业公司承建鸿天房天都项目二期一标段工程，工程造价暂定300000000元，并对工程价款计算依据、工程款支付及垫资补偿、质量标准等具体内容作出约定。

　　2013年6月28日，创业公司中标案涉工程，中标价暂定为211107530元，包含劳保基金6148763元。2013年7月25日，鸿天房公司（发包方“甲方"）与创业公司（承包方“乙方"）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：鸿天房公司将其位于银川市兴庆区南熏东街北侧、红花渠东侧的鸿天房天都商品房区C-3某\C-4某、G-3某\G-4某、E-1某、E-2某、E-1某商住楼，D-1某\D-2某\D-3某住宅楼，二期地下车库Ⅱ标段工程发包给创业公司施工；工程范围包括施工图纸范围内的全部（除甲方指定分包项目）建安工程及甲方另外分包并需配合的工程；开工日期2013年6月29日，竣工日期2015年1月14日，总日历天数540天；质量标准为合格；合同价款暂定211107530元，按定额计价方式的可调价格；付款周期：本工程无预付款，以全部主体封顶后开始支付工程款；乙方施工至全部楼主体钢筋砼结构封顶前不支付工程款，全部主体封顶验收合格之日起7日内，甲方向乙方支付已完工程造价80%的工程款；工程承包范围内全部工作内容完成之日起7日支付至已完工程造价的90%；整体工程竣工验收合格并向甲方移交工程资料等文件之日起一周内支付至已完工程造价的95%；甲方工程竣工之日起90个工作日内完成工程结算，双方审定签字之日起30日内支付至工程结算价款的97%，留工程结算总造价的3%为工程质量保修金，保修金在保修期满30日内一次性返还；专用条款部分还对工程节点完成时间、发包人分包工程及供应材料设备、竣工验收与结算、违约条款等内容作出约定。合同签订后，鸿天房公司于2013年9月17日向银川市建筑行业管理处进行备案登记。

　　2015年12月15日，经对账确认，双方对已付工程款342950000元无争议，该院予以确认。

　　创业公司自认案涉工程于2015年12月30日完工，2016年5月20日向鸿天房公司发出工程验收、结算、付款催告书，鸿天房公司于2016年6月1日签收。因鸿天房公司未组织案涉工程竣工验收，创业公司遂于2016年12月6日向鸿天房公司移交已完工程，鸿天房公司12月22日予以接收并使用。

　　2019年8月30日，、第0010号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：由于案涉工程涉及《总承包合同》和《施工合同》两份合同，故参考两份合同关于工程价款计算方式的约定，结合施工图纸、相关鉴定材料以及现场勘查内容等核算工程造价，经核算：1.对双方核对确认的《鸿天房天都二期商品房区项目图纸范围内实施工程量核对确认报告书》（简称《报告书》）中土建工程量价款，作出两种鉴定意见；第一种：土建工程全部以2008年宁夏回族自治区建设工程定额计价（简称08定额）为依据，鉴定造价为309131761元，其中结构部分造价为195820879元、二次结构及内装部分造价为113310882元；第二种：土建工程中，结构部分以08定额计价，造价为195820879元；二次结构及内装部分以2013年宁夏回族自治区建设工程定额计价（简称13定额）为依据，造价为123363649元，合计319184528元；具体选择哪种意见确定土建工程造价，由法院裁决；2.对双方未核对的：（1）土方工程鉴定造价为6446466元；（2）电气预埋管加钢筋工程，作出两种鉴定意见：第一种全部以08定额为依据，造价为1532890元；第二种C3C4、E1E2E3、G3G4及地下车库、D1D2D3十五层以下采用08定额，D1D2D3十五层以上采用13定额，鉴定造价为1526107元；具体选择哪种意见确定电气预埋管加钢筋工程造价，由法院裁决；（3）干挂石材工程以08定额为依据，造价为3287990元；以13定额为依据，造价为2797962元；（4）护坡工程造价为2187328元；（5）现场签证工程，作出两种意见：第一种全部以08定额为依据，其中签证是原件且签字盖章齐全部分造价为958445元；签证是原件但签字盖章不齐全部分造价为311337元；签证是复印件且签字盖章齐全部分造价为1041339元；签证是复印件但签字盖章不齐全部分造价为17898元；签证是原件但签字不齐全且无任何单位盖章部分造价为225647元；第二种凡签证单注明采用08定额或虽未注明定额标准但在2013年12月底前施工的签证，均以08定额计价，除此之外的签证均以13定额计价，其中签证是原件且签字盖章齐全部分造价为991889元；签证是原件但签字盖章不齐全部分造价为309687元；签证是复印件且签字盖章齐全部分造价为968864元；签证是复印件但签字盖章不齐全部分造价为17400元；签证是原件但签字不齐全且无任何单位盖章部分造价为320147元；具体选择哪种意见确定变更签证工程造价，由法院裁决；（6）室外配套附属工程（室外排水工程）图纸内部分工程造价为1310575元；变更签证是原件且签字盖章齐全部分造价为419974元；变更签证是原件但签字盖章不齐全部分造价为240258元；变更签证是复印件且签字盖章齐全部分造价为6203元；变更签证是复印件但签字盖章不齐全部分造价为49603元；变更签证是复印件，仅有施工和建设单位签字，但监理单位签字盖章不齐全部分造价为44080元；如何确定室外配套附属工程造价，由法院裁决；3.双方有争议的：（1）所有楼剪力墙钢筋差异工程量，以2013年9月8日工程量确认单及2013年监理工作联系单为依据计算，以上鉴定材料虽为原件，但工程确认单仅有施工和监理单位的签章，没有建设单位签字盖章，如鉴定材料真实有效，则增加造价3501398元，是否有效由法院裁决；（2）给排水、采暖、电气安装工程，作出两种意见；第一种：所有楼体安装工程全部以08定额计价，造价为27035258元，其中预埋管造价为8464790元；管道安装、电气穿线、开关与插座安装等造价为18570468元；第二种：所有楼体安装工程中预埋管部分以08定额计价，造价为8464790元；管道安装、电气穿线、开关与插座安装等以13定额计价，造价为19991699元，合计28456489元；具体选择哪种意见确定该部分工程造价，由法院裁决；4.根据双方2017年9月22日《会议纪要》第八条约定，劳保基金结算款由创业公司与鸿天房公司按照6:4分配，故分别采用08定额和13定额两种计价方法计算劳保基金，并将劳保基金中的40%金额单独列项，应否扣除由法院裁决；5.经核实，每栋楼施工图纸中地上建筑面积总和为135883平方米，依据双方总承包合同关于垫资补偿费的约定，计算垫资补偿款31253090元，应否计入工程造价由法院裁决；补充说明：1.双方总承包合同中约定现场配合费按分包工程合同造价的3%计取，因鉴定资料中无分包工程合同造价依据，故无法计算现场配合费；2.本工程鉴定造价为含税价格。按照08定额计价，适用部分税金为3.4126%；按照13定额计价，适用部分税金为3.5518%；3.本工程鉴定造价按照08定额计价，含3%劳保基金；按照13定额计价，取费已包含社会保障服务费，劳保基金不再计取。对案涉《施工合同》约定范围外的C1C2、G1G2外墙面干挂石材与单元门斗干挂石材工程均按照13定额计价，C1C2、G1G2外墙面干挂石材工程造价为1701673元；C1C2、G1G2单元门斗干挂石材工程造价为241836元，合计造价为1943509元。合同范围外工程鉴定造价系按照13定额计价，取费已含社会保障服务费，劳保基金不再计取；系含税价格，适用部分税金为3.5518%。另查明，创业公司预交工程造价司法鉴定费788000元。

       一审法院认为，一、关于《总承包合同》《施工合同》的效力认定问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"。案涉工程系面向社会销售的商品住宅小区，关系社会公共利益、公共安全的建设工程项目，属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定的必须进行招投标的项目。双方当事人2012年9月19日签订的《总承包合同》属于标前合同，因违反上述法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为无效合同。虽然，鸿天房公司于2013年6月28日完成案涉工程招投标手续并通知创业公司，之后双方签订《施工合同》并备案，但双方标前合同中关于工程价款、工期、工程质量等实质性条款的谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招"的违法行为，创业公司中标无效，双方据此签订的《施工合同》，因违反《招投标法》第四十三条和五十五条的规定，亦属于无效合同。

　　二、关于案涉欠付工程款的确认问题。（一）案涉工程造价如何确定。如前所述，案涉两份施工合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释（二）》）第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持"的规定，结合一审庭审查明事实及当事人自认，《总承包合同》与《施工合同》内容互为补充，均系当事人实际履行的合同。据此，应以两份合同关于工程价款计算依据、付款期限等具体约定作为案涉工程价款的结算依据。鉴定机构依据《总承包合同》第八.2条、八.7条关于工程价款计价方法的约定，分别按照08定额和13定额计价法作出两种鉴定意见，鸿天房公司认为合同范围内的全部建安工程均应按照08定额计价，创业公司认为按照两种定额计价法结算工程价款符合双方约定。该院认为，根据宁建（科）发【2013】43号关于发布《2013年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据》通知内容“凡2014年1月1日以后批准建设的工程应执行13定额，原颁发的08定额，自2014年1月1日起停止执行，此前已签订施工合同的建设工程按合同约定执行"规定，结合双方签订两份合同的时间以及《总承包合同》第八.2条“本工程计价依据2008《宁夏回族自治区建设工程费用定额》《建筑工程计价定额》《装饰装修工程计价定额》《安装工程计价定额》等相关定额、法规及文件"约定，本案《施工合同》约定承包范围内的全部建安工程均应按照08定额计价，主材价差依据建筑行业主管机关发布的造价信息进行价格调整。据此分述如下：1.对双方确认的《报告书》中的土建工程量造价按08定额计价，造价为309131761元。2.双方未核对的：①土方工程、电气预埋管加钢筋、干挂石材、护坡工程，均按08定额计价，故土方工程量造价为6446466元、电气预埋管加钢筋工程量造价为1532890元、干挂石材工程量造价为3287990元、护坡工程量造价为2187328元；②现场签证工程均按08定额计价，对经鸿天房公司签章确认的变更签证单原件、复印件所涉工程量造价1999784元予以确认；仅施工单位、监理单位签章齐全，鸿天房公司签章不齐全的变更签证单原件、复印件，因鸿天房公司未提交相反证据予以反驳，对该变更签证单所涉工程量造价329235元予以确认；变更签证单系原件，但未经监理公司、鸿天房公司签章确认的工程量造价225647元不予确认，故现场签证工程量造价确定为2329019元；③室外配套附属工程（室外排水工程）不在案涉两份施工合同约定的承包范围之内，但现场变更签证单载明由创业公司施工，鉴于鸿天房公司未提交相反证据证明该部分工程由第三方施工完成，故对图纸内部分工程量造价1310575元应予确认；经鸿天房公司签章确认的变更签证单原件、复印件所涉工程量造价470257元予以确认；仅施工单位、监理单位签章齐全，鸿天房公司签章不齐全的变更签证单原件、复印件，因鸿天房公司未提交相反证据予以反驳，对该变更签证单所涉工程量造价289861元应予确认，造价合计确定为2070693元。3.双方争议的：①所有楼剪力墙钢筋差异工程量，鉴定机构依据创业公司提交的2013年9月8日工程确认单及9月11日监理工作联系单回单，按08定额计价。鸿天房公司以工程确认单未经其确认为由，不认可差异部分工程量。经核，该两份书证均系原件，有施工和监理单位签章确认，虽然鸿天房公司认为系施工单位过错导致钢筋量出现差异，但其未提交有效证据证实，故剪力墙增加钢筋差异部分造价3501398元应当计入工程造价；②给排水、采暖、电气安装工程均按08定额计价，造价确定为27035258元。4.案涉两份施工合同范围外的C1C2、G1G2外墙面干挂石材与单元门斗干挂石材工程。经查，鸿天房公司认可上述工程系创业公司施工完成。鉴定机构依据停工报告推定施工日期为2015年，按照13定额计价符合43号文件规定，材差、取费及人工费按当期造价信息核定并无不当，故C1C2、G1G2外墙面干挂石材工程造价为1701673元；C1C2、G1G2单元门斗干挂石材工程造价为241836元，合计1943509元应当计入工程造价。5.关于现场配合费。案涉《总承包合同》约定现场配合费按分包工程合同造价的3%计取，因双方未向鉴定机构提交分包工程合同造价依据，亦未达成庭外协商价，现场配合费无法确定，不计入工程造价。6.关于劳保基金。案涉工程采用08定额计价，工程造价内含3%劳保基金。根据双方2017年9月22日达成的《会议纪要》第八条“劳保基金按工程实际结算款（含鸿天房公司已交纳金额），创业公司和鸿天房公司按6:4分配，创业公司得60%计入工程决算中"的约定，应将鉴定造价中单列的40%劳保金额4143817元予以扣除。综上，案涉工程造价确定为355322495元（确认部分土建工程造价309131761元+未核对土方工程造价6446466元+电气预埋管加钢筋工程造价1532890元+干挂石材工程造价3287990元+护坡工程造价2187328元+现场签证工程造价2329019元+室外配套附属工程造价2070693元+争议剪力墙增加钢筋差异部分造价3501398元+给排水、采暖、电气安装工程造价27035258+合同范围外C1C2、G1G2外墙面干挂石材和单元门斗干挂石材工程造价1943509元-40%劳保金额4143817元）。（二）案涉工程欠付款数额如何确定。1.关于垫资补偿费。根据《建工司法解释（二）》第十一条第一款的规定，虽然案涉《总承包合同》无效，但双方关于工程结算的相关约定可以作为参照。案涉《总承包合同》第八.6条“因本工程垫资量大，经双方协商以地上施工建筑面积（以最终施工图面积为准计算）230元／㎡补偿给乙方"约定，经鉴定机构审核，施工图纸中地上建筑面积总和为135883平方米，故该垫资补偿费31253090元（230元／㎡×135883㎡），鸿天房公司应当给付创业公司。2.关于工程质量保修金的扣留。根据案涉《施工合同》专用条款第15.3.2条“工程质量保修为结算总造价的3%，若无质量问题则工程竣工验收合同满两年后30天内无息支付2.5%，一次性付清；其余0.5%待五年防水保修期满后30天内无息付清。"和15.4.1条“工程保修期为：（1）土建工程结构地基基础工程和结构主体工程为该工程设计的合理使用年限，屋面防水工程为5年；（2）电气管线、上下水管线安装工程为2年；（3）供热及供暖为2个采暖期或供暖期；（4）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；（5）装修工程为2年"的约定，案涉工程五年防水保修期尚未届满，应扣留结算总造价0.5%的质量保修金1776612.48元（355322495元×0.5%）。综上，案涉工程欠付工程款数额应确定为41848972.52元（工程造价355322495元-已付工程款342950000元-0.5%质量保修金1776612.48元+垫资补偿费31253090元）。

　　三、关于欠付工程款利息如何计算的问题。案涉《施工合同》系无效合同，但根据《建工司法解释》第二条规定，应对创业公司请求支付工程价款的主张予以支持，而利息属于法定孳息，对创业公司请求鸿天房公司承担欠付工程款利息的主张，亦应予以支持。根据《建工司法解释》第十七条、第十八条的规定，鸿天房公司应自2016年11月22日起，以欠付工程款41848972.52元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。

　　四、关于创业公司请求确认其享有工程价款优先受偿权主张能否成立的问题。根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿"。《建工司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算"及《建工司法解释》第十八条的规定，本案给付工程价款之日确定为工程实际交付鸿天房公司之日，即2016年11月22日。创业公司于2017年4月10日提起诉讼，未超过法定期限，故创业公司在鸿天房公司欠付工程款的范围内，对案涉工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。

　　五、鸿天房公司反诉创业公司开具工程款发票的主张能否成立问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票"，《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务"的规定，从事经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项后，向付款方开具发票既是法定义务，也是交易习惯，属于合同履行的附随义务。合同履行过程中，鸿天房公司已向创业公司支付工程款342950000元，创业公司理应向鸿天房公司提供足额发票，故对鸿天房公司请求创业公司开具已付和未付工程款发票的反诉主张，予以支持。发票金额按已付工程款金额确定，即创业公司应向鸿天房公司开具已付工程款342950000元、未付工程款41848972.52元的工程款发票。

　　综上所述，案涉工程结算价款为355322495元，扣减已付工程款342950000元、工程质量保修金1776612.48元，增加垫资补偿费31253090元，对下剩41848972.52元工程款及利息，鸿天房公司应当承担给付责任。创业公司部分本诉请求成立，鸿天房公司部分反诉请求成立，该院予以支持；创业公司其他本诉请求、鸿天房公司其他反诉请求均不能成立，依法予以驳回。该院判决：一、鸿天房公司于判决生效后十日内向创业公司给付工程款41848972.52元；并以41848972.52元为基数，支付自2016年11月22日起至本判决确定的给付之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、创业公司在鸿天房公司尚欠其工程款41848972.52元范围内，就涉案工程（未出售房屋）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、创业公司应于判决生效后十日内向鸿天房公司开具并交付已付工程款342950000元、未付工程款41848972.52元发票；四、驳回创业公司其他诉讼请求；五、驳回鸿天房公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费466004元、财产保全申请费5000元，合计471004元，由创业公司负担188402元，鸿天房公司负担282602元；反诉案件受理费5000元（减半收取），由创业公司负担；工程造价鉴定费788000元，由创业公司负担315200元，鸿天房公司负担472800元。

　　二审法院审理期间，鸿天房公司向本院提交下列证据：广州市建工设计院有限公司出具的《关于剪力墙钢筋表达方式的函》，用以证实创业公司未按照设计标准施工造成剪力墙钢筋用量增加3501398元。创业公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。创业公司认为其系按图施工，只是对设计图的理解有歧义。经审查，本院认为鸿天房公司提交的证据不足以证实剪力墙钢筋布局施工错误的原因，本院不予采纳。

　　二审另查明：一、关于剪力墙工程所涉及的《工程确认单》《监理工作联系单回复》及《施工合同》的相关内容。1.2013年9月8日创业公司制作的《工程确认单》载明：“关于已完成工程钢筋绑扎确认事宜。截止2013年9月8日上午，创业公司已完成如下工程量：E3栋已完成24层结构梁板混凝土浇捣；E1E2栋已完成21层结构梁板混凝土浇捣；G3G4已完成18层结构梁板混凝土浇捣；C3C4栋C3某已完成12层梁板钢筋绑扎；C4某已完成11层梁板钢筋绑扎；D1D2D3栋已进入二层梁板钢筋绑扎工程。以上栋号的剪力墙钢筋排布：例如，纵向分布筋2φ8/10@200，创业公司按设计要求实际绑扎成型为2排φ8@200+φ10@200；水平分布筋2φ8/10@200，创业公司按设计要求实际绑扎成型为2排φ8@200+φ10@200。"确认单落款处有监理单位签章确认，并批注“施工方法属实"。2.2013年9月11日,创业公司制作的《监理工作联系单回复》载明：“在接到设计院曾工电子版上部结构剪力墙2φ8/10@200设计变更后，由施工方陈卫荣、易学贵、程景新三人因存在异议，到监理高总办公室进行确认具体做法。当时高总不知哪种做法正确，让施工员陈卫荣打电话进行确认，陈卫荣用电话免提询问：φ8之间间距是否为200，φ10之间间距是否为200，φ8与φ10之间间距是否为100。大家听到设计回复“是的"以后，由监理高总说现在只要设计回复的一种做法，创业公司遂开始钢筋放样并正常施工。直至2013年9月8日，在陕西泾渭C5C6栋六层与其他C1C2，G1G2栋出现两种做法，陕西泾渭请教创业公司与浙江宏成总工后，都说由设计院电话回复后进行施工，才知道存在两种做法。施工方再次电话确认，设计曾工第二次回复与第一次回复不同，施工方陈卫荣、白玉经理、监理高总、甲方张工四人在甲方协商，甲方张工请施工方、监理确认9月8日上午完成的工程量，以便以后解决工程量结算办法并提出上部做法。现施工方已经改变上部施工排布方法，如监理有异议，请监理出明确的施工方法。"3.案涉《施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.2.2约定，“监理人是在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织"；第4.1条监理人的一般规定约定，“监理人应当根据发包人的授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任和义务。《施工合同》第二部分通用合同条款第4.3条监理人指示约定，“监理人应按照发包人的授权发出监理指示。监理人的指示应采用书面形式，并经其授权的监理人员签字。紧急情况下，为了保证施工人员的安全或避免工程受损，监理人员可以口头形式发出指示，该指示与书面形式的指示具有同等法律效力，但必须在发出口头指示后24小时内补发书面监理指示，补发的书面监理指示应与口头指示一致。监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误的，由发包人承担相应责任。承包人对监理人发出的指示有疑问的，应向监理人提出书面异议，监理人应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销，监理人逾期未回复的，承包人有权拒绝执行上述指示。监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准，但不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等应当承担的责任和义务。"

　　二、关于现场签证工程部分的争议事项。鸿天房公司主张签证资料不齐部分造价1370574元，包括：1.签证是原件但签字盖章不齐全部分造价311337元；2.签证是复印件且签字盖章齐全部分造价1041399元；3.签证复印件但签章盖章不齐全部分造价17898元。二审程序中，双方当事人对此达成一致意见，即：1.鸿天房公司对“签证是原件但签字盖章不齐全部分造价为311337元"签证单的真实性予以确认；2.关于“变更签证是复印件但签字盖章不齐全部分造价为17898元"，创业公司明确表示在本案中放弃该款项；3.关于“签证是复印件且签字盖章齐全部分造价为1041339元"，经双方庭外自行核算，一致确认无争议的工程款为737626.94元，余款303712.06元因创业公司提交的签证单无原件核实，鸿天房公司对证据的真实性不予认可。

　　二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，虽然双方签订的《总承包合同》《施工合同》因违反法律法规的效力性强制性规定而无效，但案涉工程已由鸿天房公司验收并实际占有使用，一审法院认定鸿天房公司应当支付工程款并无不当。结合鸿天房公司的上诉请求及创业公司的答辩意见以及二审的庭审情况，本案争议焦点如下：

　　一、关于剪力墙钢筋增量3501398元应否计入工程款的问题。二审中，双方当事人均认可施工过程中剪力墙部分未进行过设计变更，并且对鉴定意见书中认定的增加钢筋增量3501398元的客观事实亦不持异议，但关于3501398元工程价款的负担，双方各持一词。本院认为，依据2013年9月8日的《工程确认单》和2013年9月11日的《监理工作联系回复》载明的内容可以认定：创业公司在施工过程中虽然对工程设计图纸的理解有误，致使实际施工方法不当，但该公司在2013年9月8日和9月11日均积极与监理单位和发包方鸿天房公司进行沟通，说明了对剪力墙钢筋施工方法的具体意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"的规定，鸿天房公司作为案涉工程的发包方，其未能举证证明就上述创业公司反映的问题及时发出指令，要求创业公司对实际采用的施工方法予以纠正或改进。再参照《施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.2.2关于“监理人是在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织"的约定，以及合同第二部分通用合同条款第4.3条第二款关于“监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误的，由发包人承担相应责任"的约定内容，应当认定鸿天房公司对上述施工过程中的行为存在过错且对剪力墙钢筋差异部分3501398元损失的发生应承担相应责任。参照《施工合同》的约定，以及本案实际情况和双方当事人各自的过错程度，本院认定该部分损失由鸿天房公司、创业公司各承担50%责任，即鸿天房公司对1750699元工程款不予支付。一审法院认定3501398元全部计入工程款有误，本院依法予以纠正。

　　二、关于现场签证工程1370574元应否计入工程款的问题。二审程序中，鸿天房公司对“签证是原件但签字盖章不齐全部分造价为311337元"签证单的真实性予以确认，故一审判决认定该部分工程造价应当计入工程款并无不当；2.关于“变更签证是复印件但签字盖章不齐全部分造价为17898元"的部分，创业公司已明确表示放弃该部分款项，则相应的工程款应予扣减；3.关于“签证是复印件且签字盖章齐全部分造价为1041339元"部分，经双方庭外自行核算，一致确认无争议的工程款为737626.94元，余款303712.06元因创业公司提交的签证单无原件核实，故真实性本院不予采纳，余款303712.06元应予扣减。综上，鸿天房公司上诉主张的1370574元款项中应扣除321610.06元。一审判决认定1370574元全部由鸿天房公司支付有误，本院予以纠正。另外，鉴于本院对鸿天房公司应付工程款重新核算为39776663.46元，故创业公司享有工程价款优先受偿权的范围及该公司向鸿天房公司承担开具并交付发票的义务应予同时变更。

　　综上，鸿天房公司的上诉请求部分成立，应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

       一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院判决；

　　二、宁夏鸿天房置业有限公司于本判决生效后十日内向浙江创业建设工程有限公司给付工程款39776663.46元；并以39776663.46元为基数，支付自2016年11月22日起至本判决确定的给付之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

　　三、浙江创业建设工程有限公司在宁夏鸿天房置业有限公司尚欠其工程款39776663.46元的范围内，就涉案工程（未出售房屋）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

　　四、浙江创业建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向宁夏鸿天房置业有限公司开具并交付已付工程款342950000元、未付工程款39776663.46元发票；

　　五、驳回浙江创业建设工程有限公司的其他诉讼请求；

　　六、驳回宁夏鸿天房置业有限公司的其他反诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审本诉案件受理费466004元、财产保全申请费5000元，合计471004元，由浙江创业建设工程有限公司负担188402元，宁夏鸿天房置业有限公司负担282602元；一审反诉案件受理费5000元（减半收取），由浙江创业建设工程有限公司负担；工程造价鉴定费788000元，由浙江创业建设工程有限公司负担315200元，宁夏鸿天房置业有限公司负担472800元。二审案件受理费45775.78元，由宁夏鸿天房置业有限公司负担26321.08元，浙江创业建设工程有限公司负担19454.7元。

　　本判决为终审判决。

                                                                                             审判长　何　波

                                                                                             审判员　曾宏伟

                                                                                             审判员　夏建勇

                                                                                二〇二〇年十月二十八日

                                                                                             法官助理   杜涛

                                                                                             书记员    冯宇博