国有企业刑事合规法律实务--- 赛尼尔法务管理

（一）设立阶段

在企业设立阶段，可能涉嫌的主要犯罪集中于虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪两类。但是，在当前认缴资本制的大背景下，该等犯罪在现实中遭受刑事指控的案例已经大大减少。然而，这并不等于企业可以忽视该法律风险。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第158条、第159条的解释》，明确规定虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪的适用范围是依法实行注册资本实缴登记制的公司。故，在设立阶段，特别是对于需要采取实缴资本的公司而言，需要重点关注该等潜在的法律风险。

（二）运营阶段

实践中，企业在生产经营阶段往往是产生刑事法律风险最多的一个阶段。虽然不同类型的企业所从事的经营活动各不相同，但对于大多数类型的企业而言（包括民营企业与国有企业），其涉及到的主要罪名还是集中于破坏社会主义经济秩序罪这一章中，主要包括税务犯罪、商业贿赂犯罪及生产经营犯罪。

在税务方面，典型的刑事违法行为表现为利用国家财税政策假借税收筹划等手段非法获利，主要涉及的罪名包含逃税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售增值税专用发票罪。

在商业贿赂方面，无论是民营企业还是国有企业，商业贿赂犯罪都是企业高管极易诱发的犯罪。尤其是随着市场经济发展的不断完善，企业之间的竞争以及企业内部的竞争日趋激烈，商业贿赂作为获取商业资源、谋取商业利益最为“直接”的非法手段，在市场竞争的发展过程中也屡见不鲜。在客观上，其表现形式多为贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪等。

在生产经营犯罪方面，基于现实中各类型企业所从事业务的多样性，在生产经营上所直接面临的刑事风险也各有不同。除实际业务面临的具体法律风险外，由于生产经营活动中必然蕴含着用工、生产、销售等环节，因此在这些生产经营的具体环节中企业所面临的刑事合规问题具有一定的共性，换言之，该些刑事合规问题需要所有企业注意。首先，劳动用工领域的刑事违法行为突出表现为违法用工、拒不支付劳动报酬等，典型罪名如强迫劳动最，强令、组织他人违章冒险作业罪，拒不支付劳动报酬罪；其次，生产环节的刑事违法行为突出表现为制作流程不规范、产品质量严重不合格等，典型的罪名包括重大责任事故罪、污染环境罪、生产伪劣产品罪等；最后，销售环节的刑事违法行为突出表现为出售侵权产品、质量不合格产品等，典型罪名包括侵犯著作权罪、销售伪劣产品罪等。

（三）注销阶段

通常而言，当一家企业走向清算注销这一命运时，其财务状况多半问题重重，而合法注销的前提则应当是“厘清”企业账务问题。在此前提下，企业往往为了掩盖财务问题而极易诱发刑事风险，典型的罪名就包括妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪等。因此，在企业的清算注销阶段，企业刑事合规的重点在于正确厘清企业账务，防止因清算财产问题产生的法律风险。

除上文所述企业自设立到注销各阶段所面临的共性的刑事法律风险外，国有企业作为一种特殊市场经济主体，其面临的监管比一般的民营企业而言更为严苛，相关监管规范也更加全面。从《中央企业合规管理指引( 试行)》到《企业境外经营合规管理指引》再到《关于做好2020年中央企业违规经营投资责任追究工作体系建设有关事项的通知》，都为国有企业刑事合规管理提供了指引方向。

基于前述法律文件，对于国有企业及其员工而言，法律法规对其提出了更高更多的要求，其所需要注意的刑事法律风险也随之提高。结合相关刑法罪名分析，除前述刑事合规要点外，国有企业刑事合规业务特殊注意事项多集中于员工渎职、同业竞争方面，具体如下：

（一）渎职方面

1.国有公司、企业人员失职罪

国有公司、企业人员失职罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。

本罪的犯罪主体为国有公司、企业的工作人员。

本罪在主观上属于过失犯罪，客观上要求国有公司、企业工作人员的失职行为与破产或者严重亏损，造成国家利益重大损失的犯罪结果之间具有法律上的因果联系。

根据本罪的立案标准，具有下列情形之一的，应当追诉：1、造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使国有公司、企业停产或者破产的；3、造成恶劣影响的。

2.签订、履行合同失职被骗罪

签订、履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任而被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

与前述不同，本罪的犯罪主体仅限于国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。客观上，要求因严重不负责任被诈骗与国家利益重大损失之间具有因果联系。需要注意的是，本罪中的被诈骗并不仅限于刑法意义上的诈骗，即使普通的民事诈骗行为，也符合该条的要求。

根据本罪的立案标准，有下列情形之一的，应当追诉：1、造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；2、造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；3、其他致使国家利益遭受重大损失的情形。金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的，应予立案追诉。

（二）同业竞争方面

1.非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利自己经营或者与他人经营与其所在公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据该条表述，本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理。客观上，要求其存在非法同类营业的行为。由于董事经理作为国有企业的管理层，其必然了解国有公司企业的商业秘密及运营管理机制，因其自身也承担着忠实勤勉的职责，因此，当其与其所在的其他公司与国有公司进行同业竞争，必将损害国有公司的利益。此处，所谓的同类竞争也指的是同一种类别的竞争。

2.为亲友非法牟利罪

为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，非法为亲友牟利，致使国家利益遭受重大损失的行为。犯本罪，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金

根据该条的表述，本罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，本罪在客观方面表现为：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

（一）集体决策无法完全隔绝刑事风险

随着国有企业治理体系的日益完善，与之前在决策程序中常出现的“一言堂”情况相反，现如今，一旦企业在生产经营过程中遇到重大问题（三重一大事项），集体讨论、决策已经成为国有企业常见的内控手段。相应的决策风险由原来的主管领导或决策领决策导扩大为整个决策集体。法不责众的观念可能已经深埋于心，但决策群体范围的扩大并不意味着决策刑事风险的免除。国家利益仍是刑事政策层面的核心要义。集体决策的失策对国家利益造成的严重后果，决策集体依然有可能全部需要承担刑事责任。

（二）过分依赖第三方意见

国有企业作为市场经济的主体之一，在进行对外经济活动时不可避免的需要借助第三方的专业意见，但随着国有企业刑事合规业务的逐步加深，不仅仅是对于国有企业而言，对于第三方中介机构也提出了更高的刑事责任要求。第三方中介机构出具的意见或结论严重失实的同样构成犯罪。基于此，如若中介机构出具的意见（如评估报告）严重失实，但直接负责的主管人员或领导人员未及时发现，依然有可能构成相应的渎职犯罪。

从国家宏观政策方面而言，刑事合规业务当前已经是刑事政策关注的重中之重。从国有企业内控层面而言，关注刑事合规业务，避免触及犯罪红线，保持企业平稳有序运行是国有企业持续发展的核心。同时，对于国有企业的领导人员，在集体决策的同时应当坚持“决策有据”“决策有效”，及时关注决策的实施情况，重点关注决策领域的重大事项，防止将市场经济风险转化刑事风险从而影响到自身及企业运行。