蒋凯中

2016年5月26日，余某与张某被申请人通过中介签订了《武汉存量房屋买卖合同》（以下简称合同），合同就相关权利义务作出了约定，合同中明确该房屋己经设定抵押，抵押权人为某银行，针对设定抵押的注销，合同中约定“该房屋的抵押，甲方应2016年6日26日办理抵押注销手续”，在履行合同中房屋出卖人张某到期没有办理该涉案房屋的抵押注销手续， 但是，2016年10月张某将涉案房屋钥匙交买受人余某。余某依据合同约定以定金和首付款形式先后向张某支付人民币XXXXXX元，该涉案房屋因债务纠纷己被人民法院查封。

为此，余某向仲裁机构提出仲裁申请。

（一）裁决解除双方于2016年5月26日签订的《武汉存量房屋买卖合同》；

（二）张某向余某返还人民币XXXXXX元购房款；

（三）张某支付余某违约金和各项损失共计人民币XXX元；

（四）张某承担本案仲裁费用；

【焦点】

   本案的争议焦点：转让抵押房屋的买卖合同是否有效及原告请求解除合同应否支持。
【分歧】

   抵押权存续期间，未经抵押权人同意，擅自处分抵押房屋，对外签订的房屋买卖合同是否有效？对于这一问题，司法实践中有以下观点。
第一种观点认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同绝对无效。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从该规定看，《物权法》对抵押财产的转让作了更为严格的限制性规定，抵押人转让抵押财产必须征得抵押权人的同意。从我国目前抵押权行使和实现的现状来看，如果允许抵押人随意转让抵押物，会极大地增加抵押权人追索抵押物的难度，从而加大抵押权人实现债权的风险。因此，法律在保护抵押权人权利和促进市场流转之间，更侧重保护抵押权人的利益。对于未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同，直接侵害了抵押权人的权益，转让合同无效，以实现对抵押权人利益进行特别保护的立法目的。当然，如果抵押人在签订房屋买卖合同后清偿债务或者受让人代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正转让合同的效力瑕疵，转让合同有效。
      第二种观点认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同属于相对特定第三人无效的合同。《物权法》第 191 条第2 款的规定属于授权第三人规范，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同，只侵害抵押权人利益，不涉及社会公共利益，属于相对抵押权人无效的合同。如果抵押权人主张房屋买卖合同无效的，应当认定房屋买卖合同相对于抵押权人无效；抵押权人未主张的，不得主动援引该规定认定合同无效。而且，房屋买卖合同在买卖双方之间以及相对于除抵押权人之外的第三人均是有效的，买卖双方依据《 物权法》的该规定主张合同无效的，不应支持。
      第三种观点认为，未经抵押权人同意并不影响房屋买卖合同的效力，当事人以此为由主张合同无效的，不应支持。在买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。

　　本案中，由于抵押人张某将该涉案房屋转让给买受人余某，并收取购房定金和首付款，但没有办理房屋抵押注销手续，买受人知道抵押注销没有办理后，没有采取救助即与抵押人协商代为清偿债务解除抵押权。因抵押权没有解除，导致房屋过户手续不能办理，构成合同履行不能。

【评析】

（一）关于房屋买卖合同的效力

   物权行为与债权行为有着本质的区别，转让抵押财产行为的实现，一个是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，另一个是抵押财产所有权变动的物权行为。而转让抵押财产债权行为并不是必须经过抵押权人的同意，因为抵押人与买受人签订转让抵押财产合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押财产物权变动的结果，抵押人未经抵押权人同意，与他人签订抵押财产转让合同行为并不会导致抵押权的消灭，抵押权人仍可以行使抵押权。抵押人仍是抵押物的所有权人，有权将抵押物自由转让给他人。本案中，申请人余某、被申请人张某在平等自愿协商基础上签订的房屋转让协议，系双方当事人的真实意愿。本案中继续履行该协议并不损害抵押权人某银行的合法权益，也不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，该房屋买卖合同有效。

（二）关于余某请求解除房屋买卖合同问题。

房屋抵押权存续期间，在房屋抵押登记未被注销的情况下，按照现行的产权登记手续，房屋的产权是不能办理过户登记的。在买受人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任，应予支持。根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”若买受人同意代为清偿债务消灭抵押权情况下，买受人要求出卖人协助办理房屋所有权转移登记手续的请求是可以支持的。

【裁决结果】

（一）裁定解除双方于2016年5月26日签订的《武汉存量房屋买卖合同》；

（二）被申请人返还申请人己付购房款人民币XXXX元；

（三）裁定被申请人承担合同履约不能的违约金人民币XXXX元；

（四）本案仲裁费人民币XXXX元，由被申请人承担。因本案仲裁费己由申请人预交，故被申请人应将仲裁费连同上述第（二）（三）项共计人民币XXXXXX元，于本裁决书送达之日起15日内一并支付给申请人。

本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。